Захисник, як суб’єкт кримінального провадження

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ

НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ «ОДЕСЬКА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ»

Інститут кримінальної юстиції

Кафедра кримінального процесу

КУРСОВА РОБОТА

з кримінального процесу

на тему:

«Захисник, як суб’єкт кримінального провадження»

Студента ІІІ курсу ІІІ потоку ІV групи

напряму підготовки бакалавра

спеціальності правознавство

К. Г. Касап

Керівник: ______________________

______________________________

Кількість балів:_________________

Члени комісії:

__________________________________________________________

(підпис)                            (прізвище та ініціали)

__________________________________________________________

   (підпис)                              (прізвище та ініціали)

__________________________________________________________

(підпис)                              (прізвище та ініціали)

Зміст

Вступ………………………………………………………………………………3
Розділ 1. Загальні засади інституту захисника у доктрині кримінально – процесуального права…………………………………………………………….6
     1.1. Процесуальне положення захисника…………………………………….6
     1.2. Підготовка та участь захисника у судовому засідані………………….13

Розділ 2. Особливості участі захисника у кримінальному проваджені…...…16

      2.1. Участь захисника в кримінальному проваджені щодо неповнолітніх…………………………………………………………………….16
      2.2. Участь захисника в доказувані в кримінальному проваджені……….20

Висновки………………………………………………………………………...25

Список використаної літератури …………………………………………....27

Вступ

Згідно ст. 2 КПК України завданням кримінального судочинства є охорона
прав і законних інтересів фізичних і юридичних осіб[1], які беруть участь у
ньому, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та
забезпечення правильного застосування закону з тим, щоб кожний, хто
вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не
був покараний.

Виконання цих завдань так чи інакше стосується різних суб’єктів
кримінальної-процесуальної діяльності, які мають особистий інтерес у
справі: підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, цивільного позивача,
цивільного відповідача. Усі ці учасники мають право на захист своїх
законних інтересів.

Ст. 59 Конституції України забезпечує кожному обвинуваченому право на
захист. [2]У кримінальному процесі обвинувачений має такі права: знати, в
чому його обвинувачують і давати пояснення по пред’явленому йому
обвинуваченню; заявляти клопотання; ознайомлюватися після закінчення
попереднього слідства або дізнання з усіма матеріалами справи; брати
участь у судовому розгляді у суді першої інстанції та ін. Усі вони в
своїй сукупності складають право обвинуваченого на захист, гарантувати
які повинна держава. В Постанові Пленуму Верховного Суду України від 7
липня 1995 року «Про застосування законодавства, і яке забезпечує
підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист» вказується, що забезпечення відповідно до чинного законодавства підозрюваному і
обвинуваченому, підсудному права на захист є конструктивним принципом і
важливою гарантією об’єктивного розгляду справи та запобігання
притягнення до кримінальної відповідальності невинних осіб /п.1/. Право
на захист закріплюється і в міжнародно-правових документах, наприклад, в «Основних положеннях про роль адвокатів», що прийняті VIII Конгресом ООН «про запобігання злочинам», у серпні 1990 року: «Будь яка людина в праві звернутися за допомогою до адвоката за своїм вибором для підтвердження своїх прав і захисту на усіх стадіях кримінального процесу» /ст.1/. Право на захист — це не тільки гарантія від необгрунтованого
обвинувачення, але й важливий інструмент пізнання істини. Захист в
кримінальному процесі означає весь комплекс процесуальних дій
обвинуваченого і його захисника, спрямованих на заперечення
обвинувачення, виявлення обставин, що виправдовують обвинуваченого, звільняють чи пом’якшують його відповідальність, а також на захист
особистих і майнових прав і законних інтересів обвинуваченого.

Правом на захист обвинувачений користується протягом всього
кримінального процесу в будь-якій стадії. Невід’ємною і необхідною
умовою здійснення обвинуваченим свого права на захист є презумпція
невинності, яка полягає в тому, що обвинувачений визнається невинним, коли його винність не буде безсумнівно доведена, поки його винність не
буде доведена і підтверджена вироком суду, що вступив в законну силу.

Вона знайшла своє відображення і в загальній декларації прав людини
/ст.11/, і в Міжнародному пакті про громадські та політичні права /ст.14/.

На відміну від загальногромадських прав /трудових, житлових/ обмеження
кримінально-процесуальних прав є неприпустимими. В іншому разі дії і
рішення органів кримінального судочинства неминуче обмежуватимуть право на захист і, отже, перешкоджатимуть суду всебічно, повно і об’єктивно
розглянути справу, винести законний і обгрунтований вирок. Такі
порушення кримінально-процесуального закону є істотними і складають
підстави для скасування вироку /ст.370 КПК/.

Участь у справі захисника, насамперед адвоката, є однією з найважливіших
гарантій, врахованих законодавцем, права на захист.

Згідно ст.48 КПК захисник зобов’язаний використати всі зазначені в законі засоби і способи для з’ясування обставин, що виправдовують обвинуваченого/підозрюваного або пом’якшують його відповідальність, надавати йому юридичну допомогу.[3]

Метою роботи є системне дослідження кримінально-правових засад охорони прав і законних інтересів фізичних і юридичних осіб, а також поглиблення у особливості захисту неповнолітніх та інституту доказування.

Методи дослідження. Для одержання найбільш достовірних наукових результатів використано систему концептуальних підходів, загальнонаукових та спеціальних методів пізнання.

Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що здобуті результати та сформульовані при цьому теоретичні положення, пропозиції, рекомендації та висновки мають наукове та певне прикладне значення.

Розділ 1. Загальні засади інституту захисника у доктрині кримінально – процесуального права

1.1. Процесуальне положення захисника

У правознавстві громадянство розглядається як стійкий юридичний зв’язок
людини з державою, або головне правовідношення держави та громадянина, що умовно назване правовідношенням громадянства. Соціальний зміст цього
зв’язку, або правовідношення, полягає в тому, що конституційне
закріплення суб’єктивних прав громадян означає обов’язок держави
забезпечити захист цих прав від неправомірних посягань з боку окремих
органів держави, посадових осіб та інших громадян.[4]

Право громадян на правовий захист — загальноправовий принцип. Він
виливає з громадянства та діє як в кримінально-процесуальному, так і в
інших сферах права. Право на правовий захист належить будь-якій особі, яка залучена до кримінального процесу.

Право обвинуваченого на захист — це насамперед сукупність процесуальних
прав, наданих йому для захисту від обвинувачення як особисто, так і з
допомогою захисника.

Здійснення права на захист необхідне у всіх випадках кримінального
переслідування. Лише у відриві від реальної дійсності можна вважати, що
адвокат не захищає злочинців, але право на захист має сенс лише тому, що
обвинувачений вважається невинним. На цьому наголошується і в Загальній
Декларації прав людини (ст.11) в Міжнародному Пакті про політичні і
громадянські права (ст.14). При всьому значенні презумпції невинності
принцип забезпечення обвинуваченому право на захист не втрачає свого
самостійного значення. Право на захист має сенс не тільки для
спростування обвинувачення, але і для заперечення кваліфікації
діяння, обґрунтування більш м’якого покарання, для справедливого
розв’язання інших дуже важливих для обвинуваченого питань.

Право на захист не відноситься до якої-небудь однієї процесуальної
стадії. Воно надане кожному підозрюваному і обвинуваченому і
забезпечення його передбачено на всіх етапах кримінального процесу.
Обсяг процесуальних прав обвинуваченого розвивається та змінюється з
рухом кримінальної справи. Одним з таких прав — є право мати захисника (ст. 43 КПК України).

Захисник — це особа, яка уповноважена у передбаченому законом порядку
здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваних, обвинувачених, підсудних, засуджених та виправданих і подавати їм необхідну юридичну допомогу. Згідно ч. І ст.44 КПК України, яка в порядку, встановленому законом, уповноважена здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного і засудженого, виправданого та надання їм необхідної юридичної допомоги при провадженні у кримінальній справі. Як захисники допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні. За згодою підсудного допускаються близькі родичі, опікуни або піклувальники. На практиці захисниками є переважно адвокати. Адвокатом є громадянин України, який має вищу юридичну освіту, стаж роботи за спеціальністю юриста або помічника адвоката не менше 2-х років, склав кваліфікаційні іспити, одержав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та прийняв присягу адвоката України. Закон України «Про адвокатуру», ухвалений Верховною Радою України 19 грудня 1992 р. (ст. 2)[5]

Для допуску до участі в справі адвокат повинен пред’явити ордер
адвокатського об’єднання або довіреність на ведення справи, видану його
клієнтом. Близькі родичі допускаються до участі в справі після
пред’явлення документа, який підтверджує, що вони дійсно є родичами
підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, а опікуни і піклувальники –
рішення органу опіки і піклування.

Закон не обмежує кількість захисників, які можуть захищати одного
підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

Захисник може брати участь у справі за угодою, за призначенням. Як
правило, захисник з числа вищеназваних осіб запрошується підозрюваним, обвинуваченим, його законними представниками, родичами або іншими
особами за дорученням чи на прохання підозрюваного, обвинуваченого чи
підсудного. Якщо у випадках, передбачених ст.45 КПК України захисник не
буде запрошений зазначеними особами, його призначає особа, яка провадить
дізнання, слідчий, суд або суддя /ч.4 п.1 ст.47 КПК України/.[6]

Замінити захисника іншим можна лише за клопотанням або за згодою
підозрюваного, обвинуваченого і підсудного /ч.6 ст.46 КПК України/.

Захисник допускається до участі в справі в будь-якій стадії процесу.
Близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники в якості
захисників допускаються до участі в справі з моменту пред’явлення
обвинуваченому для ознайомлення матеріалів досудового слідства. У
випадках, коли відповідно до вимог ст. 45 КПК України участь захисника є
обов’язковою, близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або
піклувальники в якості захисників можуть брати участь у справі лише
одночасно із захисником, адвокатом чи іншим фахівцем у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто, чи за
дорученням юридичної особи.[7]

Про допуск захисника до участі в справі особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя виносять постанову, а суд – ухвалу (ст. 44 КПК
України).

Підозрюваний, обвинувачений і підсудний мають право в будь-який момент
провадження у справі відмовитись від запрошеного чи призначеного
захисника. Відмова допускається лише з ініціативи підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного і не позбавляє його права запросити того ж
чи іншого захисника в подальших стадіях процесу /ч.І ст.46 КПК України/.

При цьому суд повинен з’ясувати, чи не є відмова від захисника
вимушеною, наприклад, через відсутність коштів на оплату послуг
адвоката, його неявку в судове засідання, тощо. Встановивши вимушеність
відмови, суд зобов’язаний забезпечити участь захисника в справі.

Згідно ст. 48 КПК України захисник зобов’язаний використовувати
передбачені в цьому кодексі та в інших законодавчих актах засоби захисту
з метою з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого та надавати їм необхідну
юридичну допомогу.

З моменту допуску до участі у справі захисник має право:[8]

· До першого допиту підозрюваного чи обвинуваченого мати з ним
конфіденційне побачення, а після першого допиту – такі ж побачення без
обмеження їх кількості та тривалості;

· Мати побачення з засудженим чи з особою, до якої застосовано примусові
заходи медичного чи виховного характеру;

· Ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується затримання
підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред’явлення
обвинувачення, а після закінчення досудового слідства – з усіма
матеріалами справи;

· Бути присутнім на допитах підозрюваного, обвинуваченого та при
виконанні інших слідчих дій, виконуваних з їх участю або за їх
клопотанням чи клопотанням самого захисника, а при виконанні інших
слідчих дій з дозволу дізнавала, слідчого;

· Застосовувати науково-технічні засоби при проваджені тих слідчих дій, в яких бере участь захисник, а також при ознайомлені з матеріалами справи – з дозволу особи яка провадить дізнання, чи слідчого, а у суді, якщо справа розглядається у відкритому судовому засіданні, — з дозволу судді чи суду;

· Брати участь у судових засіданнях;

· Ставити у судовому засіданні питання підсудним, потерпілому, свідкам, експерту, спеціалісту, позивачу і відповідачу, брати участь у
дослідженні інших доказів;

· Подавати докази, заявляти клопотання і відводи, висловлювати в
судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового
розгляду, оскаржувати дії і рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду;

· Виступати в судових дебатах;

· Знайомитися з протоколом судового засідання та подавати на нього
зауваження;

· Знати про принесені у справі подання прокурора, апеляції, подавати на
них заперечення;

· Брати участь в засіданнях суду при апеляційному розгляді справи;

· Збирати відомості про факти, що можуть використовуватися як докази в
справі, в тому числі запитувати і одержувати документи чи їх копії від
громадян та юридичних осіб, знайомитися на підприємствах, в установах, організаціях, об’єднаннях громадян з необхідними документами, крім тих, таємниця яких охороняється законом, одержувати письмові висновки
фахівців з питань, що вимагають спеціальних знань, опитувати громадян.

Захисник зобов’язаний з’являтися для участі у виконанні процесуальних
дій, в яких його участь є обов’язковою. У разі неможливості з’явитися у
призначений строк, захисник зобов’язаний заздалегідь повідомити про це
та про причини неможливості явки дізнавачу, слідчому, прокурору, суду.

Захисник не вправі розголошувати дані, які стали йому відомі у зв’язку
з виконанням його обов’язків.

Захисник зобов’язаний не перешкоджати встановленню істини в справі
шляхом вчинення дій, спрямованих на те, щоб схилити свідка чи
потерпілого до відмови від показань або до дачі завідомо неправдивих
показань, схилити експерта до відмови від дачі висновку чи дачі завідомо
неправдивого висновку, іншим чином сфальсифікувати докази у справі або
затягнути розслідування чи судовий розгляд справи. Він також повинен
дотримуватися встановленого порядку при розслідувані та судовому
розгляді справи. Закон передбачає також ряд випадків обов’язкової участі захисника в справі.

Таким чином, захисник зобов’язаний захищати лише права і законні
інтереси підзахисного. “Законні інтереси” охоплюють, наприклад, намагання добитися припинення справи в зв’язку з необґрунтованістю обвинувачення, прагнення до зміни кваліфікацій з ціллю пом’якшення відповідальності у відповідності з обставинами справи, прагнення змінити чи відмінити запобіжний захід при наявності для цього обставин, виявляти реальні обставини, що пом’якшують його вину та ін.  

Захищаючи законні інтереси обвинуваченого чи підсудного законними
засобами і способами, захисник проявляє своє самостійне процесуальне
положення. Це означає, що він не вправі слідувати незаконним
необґрунтованим вимогам підзахисного. Але процесуальне становище
захисника зовсім не означає, що він повинен діяти взагалі незалежно від
волі і вимог свого підзахисного. Захисники, як правило, є професійними юристами, і вони самостійно визначають свою правову позицію, яка звичайно, погоджується з підзахисним. Захисник, хоча і не вправі слідувати незаконним намаганням підзахисного, але він зобов’язаний враховувати обґрунтовані законом вимоги свого підзахисного, і в цьому смислі самостійність захисника не є абсолютною.

Специфіка положення захисника в кримінальному процесі, його сприяння
виконанню завдань правосуддя полягає в тому, що він сприяє винесенню
судом законного і обґрунтованого вироку[9], як і прокурор, але ніколи не
повинен забувати, що він здійснює захист прав та інтересів підсудного.

Представництво захисника в кримінальному процесі означає на заміщення
однією особою іншу, а правову допомогу, що надається обвинуваченому
/підсудному/ на його прохання або по призначенню слідчого чи суду.

Говорячи про процесуальну самостійність захисника[10], треба мати на увазі
не судження про факти і конкретні обставини справи, свідком яких він не
міг бути. В цих питаннях захисник, звичайно не може знати більше свого
підзахисного. Мова тут йде про інше — про процесуальну самостійність
захисника в оцінці наявних у справі доказів, про думку з правових і

1.2. Підготовка та участь захисника у судовому засідані

Беручи участь в групових чи багатоепізодних справах, захисник повинен
добре орієнтуватися в усій сукупності обставин, пов’язаних з одною
справою, щоб чітко визначити місце і роль свого підзахисного і
відповідно будувати свій захист.

Слід вивчити протоколи допитів і не тільки свідків, що відмічені в
обвинувальному висновку. Показання інших свідків можуть містити важливі
обставини, що часто змінюють всю картину справи. Уважно треба вивчати
матеріали первісне проведених по справі експертиз.

На увагу захисника заслуговують протирічливі показання обвинуваченого, потерпілого, свідків, експертів. Треба зрозуміти суть цих протиріч, що
допоможе в ході судового слідства, виявити суб’єктивність тверджень
вказаних осіб, можливі випадки обмови і самообмови, тощо.

Захисник, знайомлячись з обвинувальним висновком і іншими матеріалами
справи, що характеризують інкримінований підзахисному злочин, в першу
чергу звертає увагу на дотримання всіх матеріальних і процесуальних норм
на попередньому слідстві і при віддані обвинуваченого до суду. Він
вивчає протоколи порушення кримінальної справи, провадження слідчих
дій, обвинувальний висновок, його відповідність матеріалам справи, постанову про притягнення в якості обвинувального, протоколи допитів
обвинувачених, свідків, потерпілих, експертів тощо. При цьому
фіксується всяке порушення матеріальних і процесуальних норм, прав і
законних інтересів підсудного.

Захиснику, при вивченні матеріалів справи, слід переконатися, що в
матеріалах є достатні докази, що обґрунтовують обвинувачення в цілому і
кожну обставину, що входить в предмет доказування, що всі докази
отримані із передбачених законом джерел і у вказаному законом порядку.

Захиснику рекомендується складати досьє по справі. Всі матеріали досьє
повинні бути належним чином оформлені.

Наявність в них виписок чи копій обвинувального висновку, висновків
експертів, тощо, дають можливість захиснику добре орієнтуватися у
справі і продумати план та лінію захисту. Матеріали досьє слід групувати
за їх змістом, всі виписки повинні чіткі посилання на джерела. Досьє
полегшує роботу по складанню плану захисту. План цей складається
обов’язково. Його структура і зміст залежить від специфіки даної справи, але за всіх умов повинен включати порядок заявлення клопотання провадження інших слідчих дій в суді, тощо.

В ході бесіди з підсудним захисник може вияснити істотні для справи
факти, звернути увагу на обставини, що характеризують взаємовідносини
підсудного з потерпілими, свідками, експертами. [11]Тут може виявитись
необхідність у витребуванні додаткових матеріалів, проведенні ряду
слідчих дій. До кожної зустрічі з підсудним захисник повинен ретельно
готуватись. Результатом попередньої підготовки захисника є правильне
визначення своєї позиції у відповідності з фактичними обставинами даної
справи, вимогами закону.

Щодо підготовчої частині судового засідання. Від правильного її проведення залежить вся організація і хід судового засідання. Захисник повинен впевнитись в тому, що судове засідання відкривається при наявності повного складу суду і всіх викликаних в суд осіб, без яких неможливо провести судовий розгляд. Адвокат перевіряє явку цивільного позивача і цивільного відповідача. Участь цих осіб може бути пов’язана з виясненням істотних моментів обвинувачення.[12]

Правильно поступають ті захисники, що ставлять питання про відкладення слухання справи при неявці потерпілого. Одна з важливих умов успішного здійснення захисту підсудного є знання ним всіх поданих йому прав. У відповідності зі ст. 294 КПК України головуючий повинен роз’яснити підсудному його права. А захиснику, якщо він бере участь у справі необхідно прослідкувати за цим. Судове слідство є центральною частиною судового розгляду, в ході якої детально виясняються, критично перевіряються і об’єктивно досліджуються всі зібраній по даній справі докази, на основі яких суд виносить свій вирок.

Згідно зі ст.287 КПК судове слідство починається з читання обвинувального висновку в повному обсязі, чітко, ясно, щоб він добре був засвоєний обвинуваченим, іншими учасниками процесу і всіма присутніми в залі.

Важливим елементом початку судового слідства є виявлення і вияснення відношення підсудного до пред’явленого йому обвинувачення. І від характеру відповіді залежить вся наступна позиція підсудного і вся діяльність захисника. Тут захисник повинен рішуче протестувати проти будь-яких намагань тиску на волю підсудного.

Якщо на питання про визнання себе винним підсудний не може дати чіткої відповіді, захисник з дозволу суду повинен встановити / у вигляді серії запитань/ чи визнає підсудний свою всю повноту пред’явленого йому обвинувачення, чи тільки частину. Цілком можливо, що підсудний може дати таку відповідь, яку захисник зовсім не очікував і це поставить його у складне становище, заставить його міняти план захисту. Але ні в якому разі захисник, як і суд, не може здійснювати вплив на підсудного з тим, щоб отримати бажану відповідь.

Після з’ясування цих питань головуючий з’ясовує думку учасників судового розгляду, про те, які докази треба дослідити, та про порядок їх дослідження /ч. 1 ст.299 КПК/. Прокурор, як правило, зацікавлений в такій послідовності допитів, при якій спочатку будуть допитані свідки, а потім вже підсудний, що заперечує свою вину. Але захист підсудного в ряді випадків вважається доцільним саме в такому порядку, коли показання свідків слідують після показань підсудного. [13]Захиснику в усіх випадках слід продумати такий порядок дослідження доказів, який найбільше відповідає інтересам ефективного захисту, і відшукання істини по справі. Головне, щоб захисник активно прагнув до досягнення наміченого ним порядку дослідження доказів і уміло аргументував і обґрунтовував його. А у випадках необхідності захисник вправі вже в ході судового слідства входити перед судом з клопотаннями про ті чи інші зміни в прийнятому порядку дослідження доказів в інтересах захисту прав підсудного.

Розділ 2. Особливості участі захисника у кримінальному проваджені

           2.1. Участь захисника в кримінальному проваджені щодо неповнолітніх
Реалізація у кримінальній процесуальній діяльності засад правової держави є необхідною передумовою забезпечення прав, свобод i законних інтересів громадян, які залучаються до участі у кримінальному провадженні. Історично сталось так, що у кримінальному судочинствi особливу увагу придiлено захисту прав i законних iнтересiв таких його учасникiв, як неповнолiтнiй пiдозрюваний чи обвинувачений, оскiльки здiйснення кримiнальної процесуальної дiяльностi щодо цих суб"єктів пов"язане iз вторгненням в особисте життя підлітків, обмеженням у передбачених законом випадках їх конституційних прав i свобод, застосуванням заходiв кримiнального процесуального примусу, тоді як їх свiтогляд, психіка i навiть фiзичний стан не готовi до таких стресів. Враховуючи, що неповнолiтньому, який вчинив кримінальне правопорушення i потрапив у сферу дії кри-мiнального судочинства, в силу його вiкових та психологічних особливостей, недостачi життевого досвiду, важко самостiйно розiбратися в механiзмi кри-мiнального провадження, законом передбачена обов"язкова участь захисника у такій категорiї кримiнальних проваджень.

Що стосується участі захисника, то чинний КПК України зберіг підхід щодо його обов"язкової участі у кримінальному проваджені щодо неповнолітніх незалежно від тяжкості злочину, наявності психічних i фізичних вад i т.п. Ця обов"язкова участь захисника як прояв особливості забезпечення неповнолiтнiм права на захист у кримінальному судочинствi, як слушно зауважує А. Б. Романюк, викликана специфiкою соцiального i правового статусу неповнолітнього, в основi якого лежать вiковi особливостi психофiзiологiчного розвитку неповнолiтнiх, що також впливає на саме здiйснення захисту цих осiб у кримiнальному судочинстві. На необхідності забезпечення неповнолiтньому права на захист вказується i в п. b ст. 40 Конвенції ООН про права дитини (кожна дитина, яка, як вважається, порушила криміальне законодавство чи звинувачується у його порушені, має принаймні гарантії одержання правової й iншї необхідної допомоги при підготовці та здiйсненнi свого захисту).[14]

Одним iз важливих питань, якi стосуються участi захисника у кримінальному провадженнi щодо неповнолiтнiх, е питання, пов"язанi iз моментом допуску захисника до участі у цьому проваджені та ефективностi здійснення ним захисної функції (обов"язковостi його участі у провадженнi).

Стосовно першого аспекту, то у КПК України питання допуску захисника вирiшено у напряму посилення гарантiй прав неповнолітніх пiдозрюваних, обвинувачених. Так, за КПК України 1960 року участь захисника при проваджені досудового слідства щодо осіб у віці до 18 років мала місце з моменту визнання особи підозрюваною чи пред"явлення їй обвинувачення. Тобто навiть за наяв-ностi даних, що особа є неповнолiтньою, момент допуску захисника відкладався до факту надання неповнолітньому певного процесуального статусу (підозрюваного чи обвинуваченого). Певним чином це пояснювалося тим, що саме таким учасникам кримiнального процесу, як підозрюваний чи обвинувачений i гарантувалося право на захист, складовою якого є право користуватися допомогою захисника й законного представника. Вiдповiдно, з моменту набуття процесуального статусу підо-зрюваного неповнолiтнiй i мiг користуватися допомогою захисника. Тому для залучення захисника за КПК України 1960 року повиннi бути наявнi два юридичнi факти: по-перше, встановлення неповнолiття особи (особа у віці до 18 років), по - друге, надання їй статусу підозрюваного.

За новим КПК України вказане питання вирiшується дещо в інший спосiб, ніж раніше. А саме не в залежності вiд процесуального статусу особи, а в залежності саме від того фактору, який i обумовлює обов"язковiсть участі захисника у цьому проваджені - неповноліття особи. Бiльш того, з метою посилення гаранта права неповнолiтнього на захист законодавець вимагає забезпечення участі захисника у кримiнальному провадженнi з моменту виникнення у слiдчого, прокурора будь-яких сумнiвiв у тому, що особа є повнолiтньою (п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК України). Тобто за відсутності документального підтвердження вiку підозрюваного навіть мiнiмальнi сумнiви у тому, що особа є неповнолітньою, виступають пiдставою, щоб залучити адвоката як захисника до участі у кримінальному провадженi. У листi Вищого спецiалiзованого суду з розгляду цивільних i кримiнальних справ «Про деякі питання здiйснення кримінального провадження щодо неповнолітніх» від 18.07.2013 р. № 223-1134/0/4-13 вказано, що обов"язкова участь захисника забезпечується як з моменту встановлення факту неповноліття, так i з часу виникнення будь-яких сумнівiв у тому, що особа є повнолiтньою. Вiдповiдно, за новим КПК України момент встановлення факту неповнолітя підозрюваного вказує на обов"язковість участi у провадженi захисника. Тому для залучення захисника за КПК України 2012 року повинен бути наявний один юридичний факт: встановлення неповноліття особи. Я вважаю, ща такий пiдхiд у більшому ступені сприятиме захисту та охороні прав неповнолiтнiх підозрюваних та обвинувачених.[15]

Окремо розглянемо питання щодо визначення переліку процесуальних дій, у яких може брати участь захисник неповнолiтнього пiдозрювaного, обвинуваченого за дiючим КПК України. Адже як вказують фaхiвцi, до прийняття нового КПК України мали випадки їх надзвичайно пасивної поведінки на досудовому cлiдcтвi або часто захисники були вiдcyтнi при провaдженнi слідчих дiй за yчacтi їх неповнолiтнiх пiдзaхиcних, мотивуючи це тим, що їх участь, наприклад, при пред"явлені особі або речей для визнання, не є для захисника обов"язковою. Тому необхідно виділити два аспекти цього питання: по-перше, взагaлi у яких дiях (cлiдчих чи процесуальних) може брати участь захисник, по - друге, як корелює обов"язкова його участь у кримiнальному провaдженi щодо неповнолітнього обов"язковою участю у дiях (cлiдчих чи процесуальних) i яких саме.

Щодо першого аспекту. Як свідчить aнaлiз статтей, якими визначені права та обов"язки підозрюваного (ст. 42 КПК України) та захисника (ч. 4, 5 ст. 46 КПК України), а також порядок залучення захисника до провадження (ст. ст. 48, 49, 53 КПК України), то можна вести мову про те, що його участь можлива у будь-якій процесуальній дії. Цей висновок обумовлений позицією законодавця, що зустріч підозрюваного iз захисником вiдбувається до першого допиту, а його участь можлива у прoвeдeннi допиту та інших процесуальних дiях.

Стосовно другого аспекту, то, на жаль, законодавець чiткo не визначив межі oбoв"язкoвoстi участi захисника у процесуальних дiях у вказаному прoваджeнi. Адже, як зазначає Р.С. Холод, присутнiсть професiйнoгo захисника при розслідувані кримiнальної справи відносно нeпoвнoлiтньoгo не заважає, а суттєво допомагає слiдчoму в налагоджені контакту з нeпoвнoлiтньoю особою. Так, щодо участі захисника, то у § 1 гл. 38 КПК України вiдсутня окрема стаття або вказiвка на правила його участi у цьому провадженні, а є лише норма (ст. 490 КПК України)[16], яка передбачає його присутність винятково при дoпитi неповнолітнього пiдoзрюванoгo чи обвинуваченого. Bказiвку на те, що участь захисника у кримінальному прoваджeннi е обов"язковою, мiстить лише ч. 3 ст. 499 § 2 гл. 38 КПК України.

2.2. Участь захисника в доказувані в кримінальному проваджені

Відповідно до ч. 3 ст. 93 КПК України, сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. До останніх дій, які є новими для законодавчої моделі діяльності захисника в кримінальному процесі України, зокрема, слід віднести отримання захисником на підставі ухвали слідчого судді чи суду тимчасового доступу до речей і документів та проведення за необхідності їх виїмки, залучення стороною захисту експерта для проведення експертизи перед слідчим, прокурором або слідчим суддею про що може бути здійснено як на договірних засадах так і за клопотанням сторони захисту за ухвалою слідчого судді. На позитивну оцінку заслуговує й передбачене ч. 5 ст. 46 КПК України правило про те що захисник має право мати конфіденційне побачення з підозрюваним без дозволу слідчого, а відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості конфіденційного спілкування (ч. 2 ст. 54 КПК України).

Аналізуючи концептуальні питання участі сторони захисту в доказуванні відповідно до нового кримінального процесуального законодавства України, не можна не зупинитися на одній проблемі, яка, уявляється, є однією з найбільш актуальних в умовах сьогодення. Йдеться про обмеженість захисту в просторочасовому вимірі, оскільки згідно передбаченій КПК України моделі здійснення до судового розслідування захист набуває конкретної процесуальної форми лише після повідомлення особі про підозру або після її затримання за підозрою у вчиненні злочину. [17]При цьому необхідно зазначити що в силу низки об’єктивних факторів законом не передбачено моменту або строку повідомлення про підозру (за винятком випадку затримання особи за підозрою у вчиненні злочину в порядку, передбаче ному ст. 208 КПК України). На практиці досить розповсюдженою є ситуація, коли особі повідомляється, а згодом складається обвинувальний акт, який про підозру наприкінці досудового розслідування направляється до суду. У таких випадках можливості захисту фактично мінімізовано майже до того часу коли особа набуває статусу підозрюваного, а тому в указаних кримінальних провадженнях участь захисника в доказуванні під час досудового розслідування відбувається лише на етапі його завершення і навряд чи може бути визнана достатньою та ефективною з точки зору забезпечення прав і законних інтересів особи, стосовно якої де-факто здійснювалося досудове розслідування

Аналіз законодавчих положень, які регулюють участь захисника в доказуванні в кримінальному провадженні, дозволяє дійти висновку про те, що у більшості випадків він може отримати докази лише опосередковано, тобто реалізуючи право клопотати проведення тих чи інших процесуальних дій. Запровадження паралельного адвокатського розслідування, про яке багато років йшлося у юридичній літературі (зокрема, шляхом самостійного проведення адвокатом слідчих дій), в Україні так і невідбулося. Хоча й треба відзначити, що в певній мірі ця ідея матеріалізована в КПК України через надання захисту можливості самостійно залучати експерта для проведення експертизи, здійснювати виїмку речей і документів на підставі ухвали слідчого судді, а також реалізовувати ті права, спрямовані на збирання доказів, що задекларовано у ст. 93 КПК України. Разом з тим процесуальні можливості захисника самостійно залучити експерта для проведення експертизи багато в чому обмежені тим, що, згідно до ч. 3 ст. 93 КПК України, він може витребувати лише копії документів, які у більшості випадків, як свідчить практика, не можуть бути достатніми для проведення експертизи. Тому і в цих випадках захисник вимушений звернутися до слідчого з клопотанням про надання оригіналів документів для проведення відповідного експертного дослідження.

Підхід відомих вчених до розуміння доказів у кримінальному провадженні уявляється досить плідним і таким, що витікає із тлумачення новітнього кримінального процесуального законодавства України. Він засновується на положеннях КПК України, відповідно до яких не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК. Суд може прийняти як доказ показання осіб які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні лише у випадках, передбачених КПК (ч. 2 ст. 23 КПК України). Тлумачення цих положень дозволяє дійти висновку про те, що судові рішення, за загальним правилом, можуть обґрунтовуватися лише судовими доказами, тобто тими, що безпосередньо досліджено судом із дотриманням передбаченої законом процесуальної форми в умовах змагальної процедури і забезпечення учасникам судового засідання брати участь в їх дослідженні. Фактичні дані, які отримано під час досудового розслідування стороною обвинувачення чи стороною захисту, можуть мати доказове значення лише для самих же сторін, для обґрунтування їх правової позиції. [18]Докази на досудовому провадженні, справедливо зазначає М.Є. Шумило будуть лише для слідчого і прокурора, але ймовірними для захисника і суду. Винятком є випадки, пов’язані із необхідністю отримати показання свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров’я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби наявності інших обставин, що можуть унеможлив лювати їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, у яких сторона кримінального провадження має право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб

У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого[19] свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду (ч. 1 ст. 225 КПК України). Таким чином, показання свідка чи потерпілого, надані під час досудового розслідування, можуть мати значення судових доказів лише за умови надання їх слідчому судді з дотриманням процесуальної форми допиту в судовому розгляді. Встановивши такий виняток із загального правила безпосереднього дослідження доказів судом, який здійснює судовий розгляд кримі нального провадження, законодавець, з одного боку врахував ті невідкладні випадки, за яких допит свід ка чи потерпілого є необхідним, а з іншого – з метою надання таким показанням сили судових доказів передбачив виключно судову процедуру їх отримання. За наявності відповідних підстав клопотання про допит свідка чи потерпілого слідчим суддею може заявити сторона захисту. В більшості інших випадків, коли свідок чи потерпілий в змозі давати показання в майбутньому судовому розгляді, сторона захисту може заявити клопотання про їх допит слідчим з метою формування у сторони обвинувачення відповідного уявлення щодо наявності обставин, які свідчать на користь захисту підозрюваного.

Висновки

Розбудова правової держави є неможливою без створення гарантій для
захисту прав людини, без забезпечення механізму функціонування такого
специфічного демократичного інституту, яким є адвокатура.

Принцип забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист є одним з найважливіших принципів кримінального процесу України. Цей принцип, в свою чергу, визначається наявністю певних прав у
захисника, які надають змогу реально здійснювати право на захист.
Гарантією забезпечення принципу права на захист також є положення про
те, що порушення права на захист є істотним порушенням кримінальне
процесуального закону, яке тягне за собою скасування вироку суду
(судді).

19 грудня 1992 року Верховною радою України був прийнятий Закон «Про адвокатуру», пізніше були зміни та доповнення до кримінально процесуального кодексу України. Але ставлення до захисника-адвоката, як до перешкоди в боротьбі із злочинністю, залишилось. Все частіше звучить питання: якщо розширити права адвоката та його підзахисного, то чи не стане складніше працювати правоохоронним органам, а значить, і складніше викорінювати кримінальні правопорушення?

Якщо перенести спір у площину кримінально-процесуального законодавства, то можуть виникати деякі запитання. Чи сумісна боротьба із злочинністю, особливо в наших умовах, а подальшим розширення прав адвокатів у кримінальних справах? Чи не буде заважати активна участь адвоката, починаючи з ранніх етапів розслідування та закінчуючи винесення вироку, встановленню об’єктивної істини? У системі різних заходів, звичайно необхідно вдосконалювати

Кримінально-процесуальний і Кримінальний кодекс України, потрібно

розширити права адвокатів, які виступають на боці і обвинуваченого, і потерпілого на всіх стадіях кримінального процесу. Необхідно щоб на попередньому слідстві при роз’ясненні підозрюваному права на захист був присутній адвокат, тому що без цього право підозрюваного на захист дуже часто стає формальним. Необхідно розширити практику допуску як експерта незалежних спеціалістів, які запрошені за клопотанням адвоката та його підзахисного; виробити систему заходів по більш повному здійсненню права обвинуваченого на вибір захисника; різко збільшити чисельність адвокатів.

Здійснення цих заходів допоможе більш активній реалізації принципу забезпечення права на захист, це б сприяло більш повному здійсненню принципу змагальності сторін в судовому розгляді, допомагало б встановленню істини у кожній справі, забезпеченню прав і законних інтересів не тільки підсудного, обвинуваченого, підозрюваного, але і інших учасників судового розгляду. Безумовне виконання вимог закону щодо здійснення прав адвокатів у кримінальному процесі України буде виступати правовою гарантією адвокатської діяльності взагалі.

Без зміцнення інституту захисту, без безумовного та гарантованого додержання прав та захисту інтересів громадян не можна говорити про побудову правової держави.

Список використаної літератури

1. Конституція України — 28.06.1996 р

2. Кримінальний кодекс України (станом на 01.09.2001)

3. Кримінально-процесуальний кодекс України (станом на 20.09. 2001 року) К., 2001 р.

4. Закон «Про прокуратуру», від 05.01.2017

5. Закон «Про адвокатуру», від 05.01.2017

6. Варфоломеєва Т.В. «Криміналістика і професійна діяльність захисника», К. Вища школа, 1987 р.

7. Стецовский Ю.И. «Уголовно-процессуальная деятельность защитника» —
М, 1982 г.

8. Матвиенко Е.А. Судебная речь, Минск, 1972 г.

9. М.М. Михеєнко, В.Т. Нор, В. П. Шибіко “Кримінальний процес України”, К., “Либідь”, 1999 р.

10. Саркисянц Г.П. «Про процессуальное положение защитника в советском
уголовном процессе» — М, Ташкент, 1967 г.

11. Романюк А. Б. Проблеми захисту неповнолітніх у кримінальному судочинстві: автореф. дис. канд. юрид. Наук: 12.00.09 / А. Б. Романюк; Нац. юрид. акад. України ім. Я. Мудрого. - X., 2004. - 20 с.

12. Про деякі питання здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх : Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних i кримінальних справ ; Лист від 18.07.2013 р. № 223-1134/0/4-13 II Закон i бізнес. - 2013. - № 31 [Електронний ресурс]. - Cepia Юридичні науки

Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/ V1134740-13.

13. Кримінальний процес : [підручник] / [Ю. М. Грошевий, В. Я. Тацій, А. Р. Туманянц, О. В. Каплша, О.Г. Шило]; заред.В.Я. Тащя, Ю.М.Грошевого, О.В. Капліної, О. Г. Шила ; Нац. ун-т «Юрид. акад. України iм. Ярослава Мудрого». -X. : Право, 2013. - 823 с.

14. Крестовська Н. Становления ювенального права в Україні / Н. Крестовська II Юридичний вюник. - 2003. - №3.-С. 100-104.

15. Карпенко М. О. Особливості провадження у справах про злочини неповнолітніх : автореф. дис. канд. юрид. наук : 12.00.09 / М. О. Карпенко ; Нац. юрид. акад. України iм. Я. Мудрого. - X., 2004. - 20 с.

16. Холод Р. С. Правовий статус неповнолітнього обвинуваченого на досудовому розслідуванні : автореф. дис.канд. юрид. наук : 12.00.09 / Р. С. Холод ; Київ. нац. ун-т внутр. справ. - К., 2006. - 17 с.

17.    Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание / Л.Д. Кокорев, Н.П. Кузнецов. – Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та, 1995. – С. 235

18.    Шумило М.Є. Поняття «докази» у Кримінальному процесуальному кодексі України: спроба критичного переосмислення ідеології нормативної моделі / М.Є. Шумило // Вісник Верховного Суду України. 2013. – № 2(150). – С. 47.

19. Руснак Ю. І. Захист у кримінальному процесі за новим Кримінальним процесуальним кодексом України: практ. посіб. / упоряд. Ю. І. Руснак. – К.: Центр учб. л-ри, 2013. – 352 с.
20. Попелюшко В. О. Функція захисту в кримінальному процесі на сучасному етапі // Адвокат: Загальнодерж. Період. Вид. – 2008. - № 8. – С. 7-12.

21. Шнягін О. Г. Реалізація функції захисту в кримінальному процесі України: автореф. дис. Канд. Юрид. наук: 12.00.09. – К. – 2010. – 20 с.

---